目錄

1. 選擇性銷售的定義
2. 選擇性銷售的原則
3. 選擇性銷售制度的許可條件
4. 選擇性銷售制度的申請和批準(zhǔn)

選擇性銷售（selective marketing basis）

選擇性銷售的定義

　　所謂選擇性銷售制度是指供給商（主要是生產(chǎn)廠家）按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對銷售商（包括代理商、批發(fā)商和零售商等）進(jìn)行選擇，未被選上的銷售商不許銷售自己產(chǎn)品的一種交易制度。生產(chǎn)廠家（供給商）采用選擇性銷售方式的目的是為了避免多家銷售商相互競爭而導(dǎo)致自己價格的下降、維護(hù)廠家和銷售商的一定利益、便于對市場進(jìn)行治理和控制。該制度在汽車、家電、照相機(jī)、化妝品、報紙等許多領(lǐng)域廣泛存在，尤其是高檔的、品牌知名度高的廠家普遍采用選擇性銷售制度。

　　生產(chǎn)廠家對銷售商進(jìn)行選擇的實質(zhì)是對銷售商采取了限制、排斥和歧視的政策，妨礙了市場自由交易的原則，該制度對價格的保護(hù)性和封閉性也與現(xiàn)代市場開放化的要求不相一致。因此，選擇性銷售制度有一定的壟斷性和不正當(dāng)嫌疑，近年來，歐、美、日等市場在化妝品、家電等行業(yè)圍繞選擇性銷售制度產(chǎn)生的法律訴訟不斷增加，反映了該制度存在不少的爭議。雖然，選擇性銷售制度存在不少法律問題，但是在發(fā)達(dá)國家并沒有禁止該制度的存在和發(fā)展。實際上，許多國家和地區(qū)是將選擇性銷售制度作為壟斷禁止的例外事項加以非凡處理的，這就為該制度提供了生存空間。

　　選擇性銷售因為是專業(yè)性的銷售，生產(chǎn)商不僅對銷售商有一定的專業(yè)要求，而且對于銷售價格一般也有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這就使銷售商之間基本不存在價格競爭。但是，銷售商之間在銷售服務(wù)方面仍然存在著激烈的競爭。人們普遍認(rèn)為，在這種銷售制度下，銷售商之間非價格競爭帶來的好處超過了供貨商限制銷售價格的不利影響。

選擇性銷售的原則

　　歐共體法院在其1976年關(guān)于Metro I 一案的判決中指出，“只要供貨商是根據(jù)客觀的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)選擇選擇銷售商，例如根據(jù)銷售商的專業(yè)水平、人員情況和物質(zhì)條件，而且這些選擇條件是一視同仁地適用于所有的銷售商，即在選擇過程中不存在歧視性待遇，這種選擇性的銷售制度就是與歐共體條約第81條第1款協(xié)調(diào)一致的。”歐共體委員會和歐共體法院的司法實踐在認(rèn)定選擇性銷售制度的合法性方面還發(fā)展了三個原則。

　　第一是必要性原則。即生產(chǎn)商根據(jù)其產(chǎn)品的技術(shù)性能，為了保障產(chǎn)品的質(zhì)量和消費(fèi)者能夠正確地使用產(chǎn)品，他對銷售商在專業(yè)技術(shù)、銷售人員以及銷售的物資條件等方面所做出的選擇標(biāo)準(zhǔn)是必要的。因此，選擇性銷售制度主要適用于高、精、尖產(chǎn)品。對一般的大眾產(chǎn)品假如采取這種銷售制度，則可能會構(gòu)成對競爭的不合理限制。

　　第二是適當(dāng)性原則。即為了保障這些產(chǎn)品能夠在良好條件下進(jìn)行銷售，生產(chǎn)商選擇銷售商的條件包括他們的專業(yè)知識、銷售人員以及銷售的物資條件應(yīng)當(dāng)是恰當(dāng)?shù)?，而不是過分的。假如供貨商選擇銷售商的條件超過了銷售這種產(chǎn)品的必要程度，這種選擇就是不合理的限制。例如，生產(chǎn)商在選擇銷售商的標(biāo)準(zhǔn)中假如有銷售數(shù)量的要求，如規(guī)定最低銷售量或者最低銷售額，因為這些標(biāo)準(zhǔn)一般不是由產(chǎn)品的特性決定的，這種選擇條件可能被視為不合理的限制。然而，假如生產(chǎn)商提出的銷售數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)有利于節(jié)約生產(chǎn)商的銷售成本，這種限制也可能會得到條約第81條第3款的豁免。

　　第三是無歧視原則，即生產(chǎn)商或者供貨商必須無歧視地對待所有潛在的銷售商。因此，生產(chǎn)商在對銷售商的選擇中必須有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，并且應(yīng)當(dāng)在一個適當(dāng)期限內(nèi)對提出申請的專業(yè)銷售商作出答復(fù)。生產(chǎn)商必須平等地對待所有符合條件的銷售商。在歐共體內(nèi)，這意味著生產(chǎn)商必須平等地向所有符合條件的銷售商提供商品。假如一個生產(chǎn)商為了維護(hù)產(chǎn)品的高價，拒絕向某些符合條件的銷售商供貨，這個選擇性銷售就是違反了歐共體條約第81條第1款。

選擇性銷售制度的許可條件

　　歐、美、日各國對選擇性銷售制度的規(guī)定基本上是原則性的東西，標(biāo)準(zhǔn)很不清楚，在把握上存在一定的難度，在實踐中判定哪些協(xié)定不受反壟斷條款的限制是一項操作性很強(qiáng)的工作。因此，必須了解各國獲得許可的途徑和條件。歐洲在認(rèn)可選擇性銷售制度中有兩種決定方式:第一種方式是根據(jù)個別企業(yè)提交的申請來決定；第二種是歐盟委員會對不同類型的協(xié)定分別規(guī)定哪些適用第一款，在什么情形下作為例外適用第三款，這些規(guī)定一般都有有效時間，時期過后規(guī)定也就發(fā)生變化。這兩種方式適用于不同的情況，比如1985年對該規(guī)則進(jìn)行了修訂，新規(guī)則生效期到2005年。除汽車外，其他商品是否可以采用選擇性銷售方式則采用個別審查的方法，不作出一般性的規(guī)定。

　　目前，歐盟承認(rèn)的可以采用選擇性銷售制度的商品大致分為兩個范圍：第一是高技術(shù)產(chǎn)品、需要一定的店鋪設(shè)施、非凡的銷售隊伍和提供售后服務(wù)的商品，包括汽車、家電產(chǎn)品、計算機(jī)、照相機(jī)、高級鐘表等；第二是品牌形象十分重要的產(chǎn)品，如香水、高級化妝品、高級陶瓷用品、貴金屬等。除此之外，商品壽命很短、需要非凡流通方式的商品，如報紙等也可以采用選擇性銷售制度。不能采用選擇性銷售制度的主要是香煙、大眾鐘表等批量生產(chǎn)的廉價商品。雖然選擇性銷售制度許可條件與商品特性有直接關(guān)系，但是具體是否能夠獲得選擇性銷售制度的許可條件與商品特性有直接關(guān)系，但是具體是否能夠獲得選擇性銷售制度的認(rèn)可在很大程度上取決于個別因素。從實際結(jié)果看，一種商品是否可以采用選擇性銷售制度不僅僅取決于商品特性，而且還取決于其他各種理由和廠家在銷售上的必要性。

　　歐盟委員會在審查企業(yè)個別申請選擇性銷售制度時把握的基本標(biāo)準(zhǔn)是商品在銷售中需要營業(yè)員、店鋪等條件的支持，商品特性與銷售條件的吻合性是企業(yè)選擇銷售商的本質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。這種本質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)對于確保該商品的適當(dāng)流通是合理的、必要的。企業(yè)在運(yùn)用這一本質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)時不是差別化的，能夠確保符合該標(biāo)準(zhǔn)的的銷售商都能參加。

　　另外，歐盟原則上對符合上述條件的商品，還規(guī)定不能以數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為理由申請選擇性銷售制度。所謂數(shù)量性的標(biāo)準(zhǔn)主要指兩種情況：

　　第一、按照銷售額完成指標(biāo)選擇銷售商，即不能以銷售商的業(yè)績作為選擇標(biāo)準(zhǔn)；

　　第二、在一定地區(qū)內(nèi)限制銷售商的數(shù)量，即不能以某一地區(qū)銷售商數(shù)量太多為借口選擇銷售商。

　　選擇性銷售制度是建立在生產(chǎn)商與銷售商簽訂的交易協(xié)議之上的，協(xié)議的具體內(nèi)容是衡量該制度是否可以獲得許可的重要方面。一般而言，交易協(xié)議最普遍的條款是廠家對銷售商的交易行為和銷售方法作出限制。比如，廠家要求銷售商必須按照廠家制定的價格銷售，否則取消交易資格。再比如廠家要求銷售商保持一定的銷售方法，例如化妝品廠家禁止銷售商采用自助銷售方式，必須采用面對面銷售方式等。

　　對這些具體協(xié)議條款的審查，各國把握的標(biāo)準(zhǔn)有較大的差異。一般而言，歐盟禁止廠家以破壞價格和不執(zhí)行廠家的銷售方法為由排除銷售商。對不執(zhí)行規(guī)定的銷售商，廠家可以單方面解除交易關(guān)系。日本對廠家限制銷售方法的做法也做出了規(guī)定：假如廠家以確保商品的安全性、保證品質(zhì)、維護(hù)商標(biāo)信用等合理的理由對零售商的銷售方法進(jìn)行限制，可以獲得法律的認(rèn)可。將同等條件追加給其他零售商的做法也不違反反壟斷法。生產(chǎn)廠家假如能夠說明采用特定的銷售方法是必要的、合理的，那么廠家限制銷售方的做法是被認(rèn)可的。在這里，作出判定的依據(jù)是商品特性，商品本身是判定的直接對象。

選擇性銷售制度的申請和批準(zhǔn)

　　對個別企業(yè)而言，在實施選擇性銷售制度之前最好經(jīng)過申請和批準(zhǔn)程序。在這方面，各國也存在很大不同。歐盟具有比較完善的申請和批準(zhǔn)制度；日本沒有正式的申請和批準(zhǔn)制度，但建立了事先咨詢制度，可以為企業(yè)提供政策咨詢，可以明確告訴廠家哪些做法不違法。

　　在歐盟，供給商要采用選擇性銷售制度需要向歐盟委員會提出申請，申請者必須屬于第三項條款規(guī)定的四種情況。提交的申請必須同時包括基于第85條第三項條款將自己排隊在壟斷禁止之外的個別適用申請（notific-ation for exemption）和請求確認(rèn)自己不屬于第85條第一項條款禁止范圍的申請（applic-ation for negative clearance）。申請受理后，歐盟委員會將申請書遞送成員國的主管機(jī)構(gòu)，給予發(fā)表意見的機(jī)會。然后將申請的主要內(nèi)容向利害關(guān)系者公告，給第三者發(fā)表意見的機(jī)會。最后與“限制行為與壟斷咨詢委員會”協(xié)商，做出決定。通常，在一個決定中對契約中的某些條款給予適用許可，對其他條款給予不干涉證實。

　　歐盟委員會在決定中可能附加一些條件和義務(wù)，適用許可是受時間限定的，一般的有效期是5到15年。適用許可在有效期滿后，假如滿足第85條第三項的要求，可以通過申請繼續(xù)成立。歐盟委員會假如認(rèn)定決定的基礎(chǔ)和事實發(fā)生變化，可以取消和變更決定。除涉及企業(yè)的商業(yè)秘密之外，決定的內(nèi)容在政府公報中刊載利害關(guān)系者（包括申請者之外的第三方）假如對此決定不服，可以向歐洲法院提起訴訟。在申請?zhí)峤坏綒W盟委員會到作出決定之前，申請書具有使申請者行為免受處罰的作用，即歐盟委員會對兩種情況不能作處罰：

　　第一、申請書中請求批準(zhǔn)的行為；

　　第二、申請書未記載、在申請之后發(fā)生的、在適用許可決定未通知之前的行為。

　　歐盟委員會的決定具有法律效力和行政保障。歐盟批準(zhǔn)選擇性銷售制度申請的標(biāo)準(zhǔn)是比較模糊的，申請者除了要從商品特性上解釋限定銷售商的必要性之外，還可以通過其它理由陳述。

　　日本的“流通·交易慣例指針”建立了事前咨詢制度。該制度規(guī)定，當(dāng)企業(yè)提出事前咨詢請求時，公正交易委員會事務(wù)局可以對企業(yè)咨詢的問題給予必要的解答，幫助企業(yè)熟悉有關(guān)的法律規(guī)定。假如企業(yè)咨詢的問題與法律規(guī)定不相抵觸，可以明示該問題不會受到法律措施的干涉。事務(wù)局的答復(fù)可以附加時間限制和其他條件，當(dāng)作出答復(fù)的基礎(chǔ)和事實發(fā)生變化后可以撤回答復(fù)。咨詢的內(nèi)容和答復(fù)除涉及企業(yè)機(jī)密部分之外，要毫無保留地公布。答復(fù)一般對所咨詢問題以“不予追究”的形式下達(dá)，但并不意味著是最終結(jié)論，答復(fù)是由公正交易委員會事務(wù)局作出的非正式?jīng)Q定的，是一種行政指導(dǎo)和咨詢，不代表公正交易委員會的判定。對咨詢問題進(jìn)行公布的目的是向其他利害關(guān)系者提供發(fā)表意見的機(jī)會，對答復(fù)有不同意見的利害關(guān)系者可以先例申請異議和抗訴的權(quán)利。

　　對事前咨詢問題的答復(fù)不屬于法律措施，也不是行政處理決定，這一點與歐盟不同。歐盟委員會作出的“不予追究”或免除壟斷適用條款的決定具有法律性質(zhì)。但是，事前咨詢制度作為“流通·交易慣例指針”的外延，可以檢查選擇性銷售制度的適用界限，對企業(yè)正確實施選擇性銷售制度是有益的。

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